Resulta complicado decidir a priori cuál de ambos aspectos es preferible a la hora de solucionar un caso. Es por ello que han surgido diversos movimientos, algunos de los cuales consideran que la mejor forma de reaccionar frente a la criminalidad es a través de una pena “justa” o merecida, que sea determinada de acuerdo con la gravedad del delito cometido y la culpabilidad del autor.
Ahondemos más en el tema, pues no son pocos los autores que se han servido de la teoría retribucionista para exponer sus tesis.
La teoría del merecimiento de VON HIRSCH
A mediados de los años setenta, en el marco de la crisis del modelo rehabilitador cuyo exponente más popular ha sido el “nada funciona” (nothing works) de Martinson, la indeterminate sentencing se abrió a las críticas de sectores liberales y radicales por permitir una enorme disparidad de condenas y gran discriminación racial, además de una evidente incertidumbre.
Así, el penalista norteamericano de origen alemán Von Hirsch, a la vista del fracaso de los programas de rehabilitación aplicados en las prisiones americanas que hacían que un mismo delito fuera condenado con penas de 2 años de prisión, en unos casos, y con una simple multa, en otros; propuso unificar los criterios de determinación de la pena en función de la gravedad del delito, ateniéndose a criterios de proporcionalidad.
La perspectiva del autor se centra básicamente en tres presupuestos sobre los que erige su teoría, criticando además el resto de posiciones. Su planteamiento puede condensarse en las siguientes ideas: en primer lugar, la determinación punitiva no puede apartarse de la idea de justicia (y para eso debe desligarse de la prevención del crimen); por otra parte, a estos efectos la “benignidad” (en el sentido de menor severidad) debe ser considerada; y, por último, los infractores deben ser tratados como ciudadanos normales (visión que se aparta de la patologización del criminal y reencuentra a las teorías clásicas del individuo).
A partir de aquí considera que el justo merecimiento permite trazar un límite de coherencia y de justicia, sobre el que, a diferencia de las teorías preventivas (a las que dirigirá el nombre de “utilitaristas”) se pueda propiciar una restricción de la severidad penal.
La tesis del control social de HIRSCHI y GOTTFREDSON
Aquí también está presente el planteamiento retribucionista.
Hirschi describe dos niveles de control del comportamiento humano. Uno es un control interno, en el que hay varios vínculos que pueden frenar la determinación al delito: atracción emocional y afectiva que ejercen determinadas personas sobre el delincuente, grado de compromiso con la posición social que puede verse cuestionado por la realización del delito, creencias en valores y convenciones dominantes en la sociedad. Este autocontrol va acompañado de un control externo que se lleva a cabo a través de la prevención y la sanción que ejercen las normas sociales y penales. Hirschi indica que, cuanto menor es el control propio, mayor debe ser el control externo.
Ambos autores consideran que la causa del delito no es sólo cuestión de una decisión racional o de autocontrol del sujeto, sino de oportunidades objetivas. Lo que realmente determina que en última instancia se cometa el delito son dichas oportunidades, por lo que más que aumentar la pena o cualquier otra medida sancionadora, lo más útil para prevenir la delincuencia es reducir las oportunidades mediante una prevención situacional del delito.
En lo que los autores yerran es en que no explican si ese menor control interno debe conducir a una menor responsabilidad, por disminución de la capacidad para actuar autónomamente, o si debe mantenerse una responsabilidad objetiva.
Hirschi, además, configura una nueva teoría, la teoría del arraigo social, mediante la cual defiende que todo individuo es un infractor potencial y sólo el miedo al daño irreparable que pudiera causarle el delito en sus relaciones interpersonales e institucionales lo frena. La causa de la criminalidad devendría del debilitamiento de esos lazos o vínculos que lo unen a la sociedad. Existirían cuatro factores:
- Apego y consideración hacia las personas: el apego a los padres es el vínculo primario que asegura el arraigo social indispensable de todo individuo.
- Identificación y compromiso con los valores convencionales: tanto más se comprometa el individuo con los valores convencionales tanto más difícil será que delinca.
- Participación en actividades sociales: la participación en actividades como escuela, esparcimiento familia, le aíslan de una eventual tentación delictiva mientras que el ocio potencia ésta.
- Creencias: será más acusada la tendencia a delinquir en aquellos individuos carentes de códigos morales compartidos.
Teoría del “merecimiento empírico” de ROBINSON
El punto de partida de Robinson es la creación de unos criterios existentes detrás de lo que él denomina “principios distributivos” de la responsabilidad penal y de la pena, que son, por sí solos, insuficientes para garantizar una distribución justa o equitativa, e incluso entrarían en conflicto entre sí, provocando la disfuncionalidad de todo el sistema penal.
Para evitar estos inconvenientes, Robinson mantuvo la retribución en base a la gravedad del delito y a la reprochabilidad del delincuente. Existirían entonces tres concepciones diferentes del “merecimiento”:
- Un merecimiento vindicativo. Su máxima expresión sería la Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente).
- Un merecimiento deontológico. La gravedad de la pena se gradúa en función de la culpabilidad.
- Un merecimiento empírico. La gravedad de la pena se determina en base a las “instrucciones” de justicia vigentes en la sociedad concreta en la que se sucede el delito.
El criterio del merecimiento vindicativo es el que tiene en cuenta el daño causado a la víctima por el delito, pero su principal defecto está en apoyarse en un factor puramente emocional, y en que no tienen en cuenta otros factores relevantes. Contra este criterio del merecimiento se ha objetado que está basado en la ira, llegando a ser cruel. Robinson, analizando todas las críticas realizadas, finalmente se inclina por el concepto de merecimiento al que él llama empírico, basado en las “intuiciones” de justicia vigentes en la población.
La tesis de Robinson viene a coincidir con la prevención general positiva, y por tanto es igualmente criticable en la medida en que no tiene en cuenta la intuición de justicia de la población.
A pesar de todo ello, es difícil basar el Derecho Penal en lo que Robinson denomina merecimiento empírico en una sociedad en la que convergen distintos sistemas de valores e intereses contrapuestos.
Es interesante de igual manera la teoría de la contención de RECKLESS, pues dicho autor defiende que cualquier explicación sociológica del crimen tiene que partir de las características individuales del infractor. La sociedad produce una serie de estímulos y presiones que empujan al individuo hacia la conducta delictiva, pero éstos son contrarrestados por unos mecanismos internos o externos de contención que le aíslan positivamente. Los mecanismos internos de contención residen en la solidez de la personalidad del individuo, un alto autoconcepto, alto grado de tolerancia a la frustración, metas, etc. Los externos proceden de la coacción normativa de la sociedad promoviendo el sentimiento de pertenencia a la comunidad, refuerzo de valores, supervisión efectiva y disciplina, etc.
Así, los mecanismos de presión criminógena serian de tres clases:
- Impulsos internos (como descontento individual, hostilidad, rebelión, ansiedad, inestabilidad.
- Presiones externas (condiciones de vida adversas como pobreza, desempleo, desigualdad).
- Influencias externas (conducta desviada de compañeros, otros subgrupos criminales, influencia de medios de comunicación).
Basado en los manuales:
Introducción a la Criminología y a la Política Criminal (Winfried Hassemer y Francisco Muñoz Conde)
Teorías de la criminalidad (Mª Isabel Martínez González y Silvia Mendoza Calderón)
Artículo redactado por Rosa Torrado Andrés,
Estudiante de Derecho y Criminología en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla).
Twitter: @rosatorrado
